“药神”陆勇案

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【注：以前保研弄的一些材料，东拼西凑抄的，如侵权可直接联系本人删除】
陆勇案案情简介

在2002年时，陆勇被检查出患有慢粒白血病，当时医生推荐他服用瑞士诺华公司生产的名为“格列卫”的抗癌药。服用这种药品，可以稳定病情、正常生活，但需要不间断服用。这种药品的售价高达23500元一盒，一名慢粒白血病患者每个月需要服用一盒，药费加治疗费用几乎掏空了他的家底。
2004年6月，陆勇偶然了解到印度生产的仿制“格列卫”抗癌药，药效几乎相同，但一盒仅售4000元。印度和瑞士两种“格列卫”对比检测结果显示，药性相似度99.9%。陆勇开始服用仿制“格列卫”，并于当年8月在病友群里分享了这一消息。随后，很多病友让其帮忙购买此药，人数达数千人。
2006年，陆勇作为中国红十字基金会志愿者，与另一位北京志愿者，在韩国慢粒性白血病协会律师的陪同下，曾前往印度这家制药公司考察，以确认公司是否真的存在，这些药物在印度是不是“真药”。
根据湖南沅江市检察院的起诉书所载明，2012年至2013年8月期间，陆勇通过网络购买了3张银行卡。印度制药公司与陆勇采用网上发邮件、QQ群联系客户等方式，在中国销售印度生产的抗癌药。按照我国法律，这些抗癌药哪怕的确有疗效、且的确是真药，但由于并未取得中国进口药品的销售许可，均会被认定为“假药”。
2014年3月19日，陆勇被取保候审。7月21日，沅江市检察院以妨害信用卡管理罪和销售假药罪对陆勇提起公诉。陆勇的300多名白血病病友联名写信，请求司法机关对他免予刑事处罚
2015年1月27日，沅江市检察院向法院请求撤回起诉，法院当天就对“撤回起诉”做出准许裁定。

沅江市人民检察院观点摘要

本院认为，陆某某的购买和帮助他人购买未经批准进口的抗癌药品的行为，违反了《中华人民共和国药品管理法》的相关规定，但陆某某的行为不是销售行为，不符合《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，不构成销售假药罪。陆某某通过淘宝网从郭某某处购买3张以他人身份信息开设的借记卡，并使用其中户名为夏某某的借记卡的行为，违反了金融管理法规，但其目的和用途完全是白血病患者支付自服药品而购买抗癌药品款项，且仅使用1张，情节显著轻微，危害不大，根据《中华人民共和国刑法》第十三条[1]的规定，不认为是犯罪。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第（一）项[2]和第一百七十三条第一款[3]的规定，决定对陆某某不起诉。
一、陆某某的行为不构成销售假药罪

1、陆某某的行为不是销售行为。

所谓销售即卖出（商品）。在经济学上，销售是以货币为媒介的商品交换过程中卖方的业务活动，是卖出商品的行为，卖方寻求的是商品的价值，而买方寻求的则是商品的使用价值。全面系统分析该案的全部事实，陆勇的行为是买方行为，并且是白血病患者群体购买药品整体行为中的组成行为，寻求的是印度赛诺公司抗癌药品的使用价值。
根据我国刑法的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，具体到本案，如果构成故意犯罪，应当是陆某某与印度赛诺公司共同实施销售假药犯罪，更具体地说，应是陆某某基于帮助印度赛诺公司销售假药而为印度赛诺公司提供账号，而本案，购买印度赛诺公司抗癌药品的行为是白血病患者群体求药的集体行为，陆某某代表的是买方而不是卖方，印度赛诺公司就设立账号与陆某某的商谈是卖方与买方之间的洽谈，陆某某作为买方的代表至始至终在为买方提供服务。当买卖成交时，买方的行为自然在客观结果上为卖方提供了帮助，这是买卖双方成交的必然的交易形态，但绝对不能因此而认为买方就变为共同卖方了。正如在市场上买货，买货的结果为销售方实现销售提供了帮助，如果因此而把买方视为共同卖方，那就成根本上混淆了买与卖的关系。同理，如果将陆某某的行为当成印度赛诺公司的共同销售行为，也就混淆了买与卖的关系，从根本上脱离了判断本案的逻辑前提，进而必将违背事实真相。
2、陆某某的行为没有侵犯他人的生命权、健康权。

犯罪行为的社会危害性表现为对刑法所保护的客体的侵害。关于销售假药罪，我国1997年刑法规定为“生产、销售假药，足以严重危害人体健康的”；刑法修正案（八）将本罪去掉了“足以严重危害人体健康”的要求，其宗旨是强化对民生的保障，以避免司法实践中出现的尴尬，这就是因“足以严重危害人体健康”的取证困难而影响对该罪的惩治，对此，前述两高《关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第十一条第二款规定：“销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”等等这些说明，保护人的生命权、健康权是销售假药罪立法的核心意旨。本案中的假药是因未经批准进口而以假药论处的法律拟制型假药，根据本案证据，得到陆某某帮助的白血病患者购买、服用了这些药品后，身体没有受到任何伤害，有的还有治疗效果，更有的出具证言，感谢陆某某帮助其延续了生命。同时，还应指出的是，如前所述，陆某某的行为也有违反国家药品管理法规定的地方，但存在无奈之处，目前合法的对症治疗白血病的药品价格昂贵，使得一般患者难以承受。正因为如此，陆某某是在自己及病友无法承担服用合法进口药品经济重负的情况下，不得已才实施本案行为。
二、陆某某通过淘宝网从郭某处购买3张以他人身份信息开设的借记卡、并使用其中户名为夏某某的借记卡的行为，违反了金融管理法规，但因情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。

根据《刑法修正案（五）》第一条第（四）项规定，购买以虚假的身份证明骗领的信用卡的行为，属于妨害信用卡管理行为。按照高检院、公安部关于该条的追诉标准规定的解释，违背他人意愿使用其居民身份证等身份证明申领信用卡的，应当认定为使用虚假的身份证明骗领信用卡。根据全国人大常委会《关于﹤刑法>有关信用卡规定的解释》，借记卡属于刑法意义上的信用卡范围。陆某某上述购买和使用借记卡的行为属于购买使用虚假的身份证明骗的领信用卡的行为，但情节显著轻微，危害不大，根据刑法第十三条的规定，不认为是犯罪。
1、 陆某某购买信借记卡的动机、目的和用途是方便白血病患者购买抗癌药品。除了用于为病友购买抗癌药品支付药款外，陆某某没有将该借记卡账号用于任何营利活动，更没有实施其他危害金融秩序的行为，也没有导致任何方面的经济损失。
2、 陆某某购买和使用借记卡的行为客观上为白血病患者提供了无偿的帮助。一是购买借记卡所支付的500元由陆勇自己承担；二是使用借记卡号支付购药款，免去了病友群体以前为付购药款所需的换汇、英文翻译等麻烦；三是陆某某使用此借记卡带来的结果，是用增加自己的工作量来减少病友的劳动量，并且是一种无偿的为身患白血病的弱势群体提供的帮助。
三、如果认定陆某某的行为构成犯罪，将背离刑事司法应有的价值观

1、与司法为民的价值观相悖。

综观全案事实，呈现四个基本点：一是陆某某的行为源起于自己是白血病患者而寻求维持生命的药品；二是陆某某所帮助买药的群体全是白血病患者，没有为营利而从事销售或中介等经营药品的人员；三是陆某某对白血病病友群体提供的帮助是无偿的；四是在国内市场合法的抗癌药品昂贵的情形下，陆某某的行为客观上惠及了白血病患者。
刑事司法的价值取向表现为人权保障与社会保护两个方面，对社会秩序的保护从根本上讲也是维护人民的共同利益需求。党的十八届四中全会决定强调“要坚持人民司法为人民”，“通过公正司法维护人民权益”；同时强调“必须坚持法治建设为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民，以保障人民根本权益为出发点和落脚点”。
陆某某的行为虽然在一定程度上触及到了国家对药品的管理秩序和对信用卡的管理秩序，但其行为对这些方面的实际危害程度，相对于白血病群体的生命权和健康权来讲，是难以相提并论的。如果不顾及后者而片面地将陆某某在主观上、客观上都惠及白血病患者的行为认定为犯罪，显然有悖于司法为民的价值观。
2、与司法的人文关怀相悖。

在刑事司法中，根据我国刑法和刑事诉讼法，对于不满18周岁的未成年人、已满75周岁的老年人、又聋又哑的人或者盲人、尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人、孕妇或者正在哺乳期的妇女，在刑罚适用或诉讼权利、诉讼程序上，适用相应区别对待的规定，体现了对弱势群体的特别保护，所彰显的就是刑事司法的人文关怀，与坚持法律面前人人平等的原则并行不悖的。
本案中，陆某某及其病友作为白血病群体，也是弱势群体，陆某某的上述违反药品管理法和妨害信用卡管理的行为发生在自己和同病患者为维持生命而进行的寻医求药过程中，并且一方面这些行为发生在其实有能力难以购买合法药品的情形下，另一方面这些行为给相关方面并未带来多少实际危害，如果对这种弱势群体自救行为中的轻微违法行为以犯罪对待，显然有悖于刑事司法应有的人文关怀。
3、与转变刑事司法理念的要求相悖。

随着国家尊重和保障人权的宪法原则载入修改后的刑诉法，保障人权成为刑诉法的基本任务之一，与惩治犯罪共同构成刑事诉讼的价值目标。从保障人权出发转变刑事司法理念，就是要重视刑事法治、慎用刑事手段、规范刑事司法权运行。既要强调刑罚谦抑原则，真正把刑法作为调整社会关系的最后的手段、不得已才运用的手段；又要严格规范执法，坚持程序与实体并重，严守法定程序，准确适用实体法律，坚持理性、平和、文明执法。本案中的问题，完全可通过行政的方法来处理，如果不顾白血病患者群体的生命权和健康权，对陆某某的上述行为运用刑法来评价并轻易动用刑事手段，是不符合转变刑事司法理念要求的。
综上，陆某某有违反国家药品管理法的行为，如违反了《药品管理法》第39条第2款有关个人自用进口的药品，应按照国家规定办理进口手续的规定等，但陆某某的行为因不是销售行为而根本不构成销售假药罪；陆某某通过淘宝网从郭某某处购买3张以他人身份信息开设的借记卡、并使用了其中户名为夏某某的借记卡的行为，属于购买使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的行为，违反了金融管理法规，但其目的和用途完全是支付白血病患者因自服药品而买药的款项，且仅使用1张，情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪；从本案的客观事实出发，全面考察本案，根据司法为民的价值观，也不应将陆某某的行为作犯罪处理。

其他思考

一、界定“假药”，标准在哪？

回过头来再看不起诉理由，检方明显回避了“假药”的认定，直接以其是买方行为，不符合销售假药罪的“销售行为”，将其出罪。这种出罪的做法是明智的，因为“假药”与否，争议颇大，不如“销售行为”来的简单直接，干净利落。
《药品管理法》第四十八条规定，依照该法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照该法必须检验而未经检验即销售的药品，以假药论处。同时，《刑法修正案（八）》第二十三条规定，将刑法第一百四十一条第一款修改为：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”陆勇之所以会被刑事立案，根源在于这两条规定。
　　最高法、最高检《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
　　目前，对于“假药”的界定，刑法理论界观点不一，有观点坚持主张实质违法论，认定“假药”必须考虑药品的效果，是否危害人体健康；还有观点主张采取形式判断标准，考察是否取得药监部门的批准文号。在实务方面，司法解释明显站在了形式判断的立场，只要没有取得批准文号的便是“假药”；同时部分采纳实质判断的主张，即少量销售没有批准文号的药品，只要药效方面没有问题，可以“情节显著轻微危害不大”出罪。
可以说，司法解释将部分销售假药的行为予以出罪，在一定程度上缓和了形式违法与实质违法的张力。但是，这样的解释立场，依然埋下了难题，何为少量，如何判断？不同地区、不同的裁判者，必然给出不同的结论，招致的是刑罚的不均衡。特别是，销售行为一旦遇到仿制药，这种冲突再次变得加剧。其一，仿制药在他国早已大行其道，药效得到了基本确认；其二，销售假药罪的立法目的是用药安全，还是纯粹为了药监部门的管理秩序，也变得争议尽显；其三，仿制药的销售行为普惠病人，相比之下，人体健康明显优于药监部门的批文；其四，《刑法修正案（八）》的修正，使得销售假药罪由原来的具体危险犯，变成了抽象危险犯。既然是抽象出来的危险，那么这种危险便应当允许反驳或者推翻。若只是为了维护药品的形式合法、药品的监管秩序，动辄适用刑罚，同样背离司法为民的价值观。
二、生产、销售假药罪保护的应该是“谁”？

在医药监管体制下的药品市场交易都应该保护谁？这就涉及到药品市场交易的参与者，即药品生产者、销售者和作为消费者的患者。
第一，药品生产者在研发药品过程中需要投入人力、财力，进行长期地、大量地临床实验，有些药品需要经过数年甚至数十年，才能投入药品市场，这是不争的事实。而且因为医药的配方不能获得专利保护，所以医药的配方和研发都只能作为商业秘密（在中国某些地方仍然存在大量的“祖传秘方”）或者其他商业利益予以保护。如此一来，医药生产者的投入成本（以及企业盈利和再投资等等）只能通过药品销售来收回，所以医药市场既是一个市场，同时又是一个特殊的市场，或者说需要进行特殊保护的市场，这就是为什么医药市场有政府指导价格的理由。对医药生产者和销售者有条件地予以保护是必要的，这也不是中国独有的做法，因此，在陆勇案发生以后，那些把所有责任都归咎到药品监管部门和药品交易环节的看法是有失偏颇的。其实真正的问题在于，国家应该对药品的生产者和销售者提供什么程度的保护的问题，或者说，这种保护要受到什么限制的问题。
第二，这种对医药生产者和销售者的保护恰恰应该受到市场另外一方的限制，即要受到患者（消费者）一方生命健康的限制。如前所述，药品监管制度的设立最终是为了保障人的生命健康权，因此药品生产者和销售者的盈利行为在面对病人的生命健康的时候，必须受到必要的限制。无论是药品生产企业还是国家都有义务容忍病人为了生命健康而进行的一些适度的侵权行为。这才符合制度设立的根本目的，这种制度的存在才具有合理性和正当性。
因此，在受保护的药品生产者、销售者和患者之间，应该优先保护的是患者的生命健康权。
三、期待可能性在阻却有责性上的适用【解释】

在陆勇一案中，陆勇及其病友们，身患慢粒白血病，在国内法律许可销售的格列卫售价达2． 35万元人民币/盒，且需常年不间断服药，而购买由法律拟制的所谓的“假药”，只需支付200 元人民币左右每月，且服药效果相差无几，在面对病死与购买法律所拟制的“假药”之间进行抉择的这一极度异常的附随情状，行为人显然已丧失了可以选择为相应适法行为的意志自由，“有尊严的活下去”是行为人最简单的诉求，毕竟人性都有自私与脆弱的一面，唯有生命的存续，方是一切价值判断存在的基础，“法律应对人性的脆弱表示相当的尊重，而不能强人于不能，背离人类崇高的怜悯之心。正所谓法者缘人情而制，非设罪以陷人也。” 我们自然无法期待作为一般人的陆勇们会选择穷死、病死而不购买法律所拟制的“假药”。
本案中，行为人在丧失期待可能性的情由下选择为违法行为是基于对生的渴望，此为最基本的人性考量的结果，任何法律都不应要求其所治理下的社会人可以放弃自我保全。较大的社会危害性是犯罪的本质，若相应不法行为的社会危害性没有达到应受刑法惩处的程度，也就不构成犯罪。纵观本案，陆勇的代购行为以及使用他人的信用卡的行为本身，固然会对相应法益造成某种侵害，然其最终目的是为了保障人的生命这一重大法益，根据法益衡量原理，也很难说上述行为具有法益侵害性。同时，基于这一极度异常的随附情状出发，自也没有对行为人进行特殊预防以及对社会公众进行一般预防之必要，故不论是从期待可能性理论出发或是从社会危害性角度进行法益价值判断，都不应对陆勇的行为给予法的非难。


<hr/>[1] 《中华人民共和国刑法》第十三条 犯罪概念
一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

[2] 《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条 犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。

[3] 《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条 人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人的意见，并记录在案。辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的，应当附卷。 犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当告知其享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人对下列事项的意见，并记录在案： （一）涉嫌的犯罪事实、罪名及适用的法律规定；……

小游很一般

就是代购，而非销售[大笑]